RECURSOS PROCESSUAIS PENAIS

Na letra da Constituição Federal, o princípio do duplo grau de jurisdição é estudado nos termos seguintes: “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

Trata-se de uma possibilidade de revisão das decisões tomadas por uma única pessoa serem revistas por um órgão colegiado, no caso, o Tribunal de Justiça. A decisão de pronúncia tomada pelo Magistrado pode ser revista pelos Desembargadores do Tribunal de Justiça.Nesse sentido, quando o Juiz decide pela pronúncia de alguém, o que se está afirmando é que o Tribunal Popular deverá fazer o julgamento, uma vez que existem elementos que indicam a autoria e materialidade. Todavia, tal decisão desafia o recurso voluntário previsto no art. 581 do CPP, qual seja, recurso em sentido estrito, nos termos a seguir transcritos: “Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: […] IV – que pronunciar o réu;”.

Trata-se de uma decisão interlocutória mista não terminativa, isto é, o Magistrado encerrou a primeira fase do sumário de culpa, iniciando-se, na sequência, a fase de julgamento pelo Tribunal do Júri, mais precisamente o Conselho de Sentença formado pelo Juiz-Presidente e os sete jurados.

Conforme ensina Renato Brasileiro, acerca da natureza jurídica dessa decisão, in verbis:

A pronúncia é tratada pela doutrina como uma decisão interlocutória mista não terminativa. Decisão interlocutória porque não julga o mérito, ou seja, não condena nem absolve o acusado; mista, porque põe fim a uma fase procedimental; não terminativa, porque não encerra o processo. (Brasileiro, 2020, p. 1469)

Na decisão de pronúncia, é importante destacar que cabe a possibilidade de o Magistrado rever a sua própria decisão, ocorrendo aquilo que se chama de efeito regressivo, iterativo ou diferido. Permite-se, assim, ao Magistrado que prolatou a decisão que a reveja, por meio dos fundamentos que foram apresentados no recurso em tela. Nesse sentido, explicando tal efeito, mais uma vez o escólio catedrático do Professor Renato Brasileiro, a seguir transcrito:

Consiste na devolução da matéria impugnada para fins de reexame ao mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão recorrida, isto é, ao próprio juízo a quo. Permitese, assim, que o órgão jurisdicional prolator da decisão impugnada possa retratar-se antes de determinar a remessa do recurso ao juízo ad quem. Esse efeito regressivo dá ensejo ao denominado juízo de retratação (ou de confirmação) de alguns recursos, presente, a título de exemplo, no recurso em sentido estrito (CPP, art. 589, caput), na carta testemunhável (CPP, art. 643) e no agravo em execução, que segue o mesmo procedimento do RESE, segundo posição majoritária da jurisprudência. (Brasileiro, 2020, p. 1789)

Veja-se acerca do efeito em comento, citando-se o art. 589 do CPP, nesses termos:

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.

Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

Além desse efeito assinalado, menciona-se que o recurso em sentido estrito suspende o julgamento do fato em epígrafe, operando o efeito chamado de suspensivo, na forma do art. 584, §2º, do CPP, nesses termos: “§ 2º O recurso da pronúncia suspenderá tão-somente o julgamento”.

Dessa forma, enquanto o processo estiver no Tribunal para fins de julgamento da irresignação da parte quanto à decisão de pronúncia, não há que se falar em julgamento pelo Tribunal do Júri, que deverá aguardar a decisão dos Desembargadores acerca do que se pede a parte recorrente.

DAS PROVAS

Em relação ao interrogatório como meio de prova, cumpre ressaltar que o Código de Processo Penal assinala que o acusado poderá apresentar a sua versão dos fatos, ficar em silêncio, bem como será ouvido ao final, em obediência ao princípio constitucional da ampla defesa. Nesses termos, devem ser citados os preceitos constitucional e legal, in verbis:

Art. 186, CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.

§ 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.

§ 2º Na segunda parte será perguntado sobre:

I – ser verdadeira a acusação que lhe é feita;
II – não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuíla, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
III – onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
IV – as provas já apuradas;
V – se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
VI – se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII – todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;
VIII – se tem algo mais a alegar em sua defesa.

Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.

Pela análise dos dispositivos citados, notadamente, o art. 411 do CPP, que regulamenta a audiência de instrução e julgamento na fase sumariante do Tribunal do Júri, o interrogatório deve ser feito ao final, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

Por tratar-se de uma imposição constitucional (devido processo legal), a inversão do rito processual do interrogatório, sendo feito ao início da audiência de instrução e julgamento, gerará uma nulidade, ferindo de morte a possibilidade de contraditório, bem como espanca a ampla defesa. Dentro da temática da nulidade, cita-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores quando se trata da inversão do rito procedimental do interrogatório na Lei nº 11.343/06, podendo ser aplicada também no procedimento especial do Tribunal do Júri, nestes termos:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. MAIOR EFETIVIDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. MINORANTE. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (lex mitior), visto que assegura maior efetividade a princípios constitucionais, notadamente aos do contraditório e da ampla defesa.

2. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica dos feitos já sentenciados (CF, art. 5º, XXXVI), houve modulação dos efeitos da decisão: a Corte Suprema estabeleceu que essa orientação somente deve ser aplicada aos processos cuja instrução ainda não se haja encerrado.

3. Uma vez que a audiência de instrução e julgamento ocorreu depois da publicação da ata daquele julgamento, prevalece a nova compreensão do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, qual seja, a de que, em se tratando de crime previsto na Lei n. 11.343/2006, o interrogatório deve ser o último ato da instrução, à luz, especialmente, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte – em razão do princípio do pas de nullité sans grief -, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal.

5. Porque anulado o processo desde a audiência de instrução e julgamento, fica esvaída a análise da pretendida aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

6. Recurso especial provido, para anular o Processo n. 0248691-17.2016.8.04.0001, da 4ª V. E. C. U. T. E. da Comarca de Manaus – AM, desde a audiência de instrução e julgamento, com a determinação de que seja realizada nova instrução probatória, dessa vez com a observância de que o interrogatório dos réus seja o último ato da instrução.

(REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020)

De acordo com essa jurisprudência, a inversão do interrogatório para o início da audiência de instrução e julgamento gera uma hipótese de nulidade, devendo o ato ser anulado desde o início da referida audiência.

Outro meio de prova comum nas audiências de instrução e julgamento é a oitiva de testemunhas, na forma dos arts. 202 e 203 do CPP, transcritos a seguir:

Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

As testemunhas são ouvidas acerca dos fatos e possuem o dever de falar a verdade sobre o que presenciaram, não podendo deixar de comparecer ao referido ato processual. Pela ordem processual já citada, primeiro, são ouvidas as testemunhas de acusação e, posteriormente, as de defesa, em obediência, mais uma vez, aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Caso a testemunha de defesa tenha afirmado algo que corrobora a ideia de que a prova foi obtida de forma ilícita, isso deve ser considerado pelo Magistrado, devendo haver uma análise conjunta dos fatos para que possa ser proferido um julgamento justo.

Quanto à prova pericial, trata-se de meio admitido também no Código de Processo Penal, devendo a perícia ser elaborada por perito oficial que descreverá, com base em seus conhecimentos técnicos, acerca de algo a ele questionado. A sua sistemática é tratada nos arts. 158 a 160, in verbis:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva: (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

I – violência doméstica e familiar contra mulher; (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
II – violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.Por meio da prova pericial é que se constata a materialidade dos crimes chamados de não transeuntes, tais como homicídio, posse ou porte de arma de fogo e tráfico de drogas. O exame de corpo de delito é fundamental para que se possa afirmar que houve a chamada materialidade delitiva, por exemplo, constatar a causa da morte no crime de homicídio, a prestabilidade da arma de fogo e que o material apreendido de fato constitui substância entorpecente. Sem esse meio de prova, não há como afirmar que houve um crime na sua integralidade (autoria e materialidade).

DO MÉRITO RECURSAL

O grande ponto de destaque é a ocorrência do princípio da consunção e do chamado erro na execução, pois são institutos que beneficiam o acusado em detrimento do concurso material de crimes.Pelo chamado princípio da consunção, o agente, para chegar ao crime-fim, necessita de passar pelo crime-meio, chamado de crime de passagem, sendo apenas uma etapa do caminho delitivo para alcançar o seu objetivo final. Por exemplo, caso queira praticar um homicídio por meio de arma de fogo, deverá praticar os crimes de posse, porte e disparo de arma de fogo, todos previstos na Lei nº 10.826/03, mas que serão absorvidos pelo delito-fim de homicídio, previsto no art. 121 do CP. Logo, não se justifica a aplicação do concurso material de crimes com fundamento no art. 69 do CP.

Na mesma esteira de pensamento, o art. 73 do CP estipula que, no erro na execução de um crime, devem ser mencionados os institutos dos concursos formais próprio e impróprio de crimes, sendo que, no primeiro, há a aplicação de um crime somente com a pena exasperada, enquanto, no último, há a soma das penas. Essa é a dicção dos artigos em comento, nesses termos:

Erro na execução

Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Concurso formal

Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código

Diferentemente do concurso material de crimes, que está previsto no art. 69 do CP, não há a soma das penas, o que beneficia em muito a dosimetria da pena do acusado e deve ser considerada pelo Magistrado para fins de prolação de uma decisão. A jurisprudência nacional é no sentido do reconhecimento dos institutos desenhados, nesses termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E POR EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, §2º, II E IV, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DA SEGUNDA QUALIFICADORA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. 1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de ser admissível, quando reconhecida a incidência de duas qualificadoras, que uma delas seja utilizada para tipificar a conduta qualificada e a outra para fins de exasperação da pena-base. Precedentes. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTOS EXORBITANTES DO TIPO PENAL VIOLADO. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.

1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

2. Afigura-se idôneo o desvalor atribuído pela instância ordinária à culpabilidade do agente, pois, para tanto, considerou a elevada intensidade do dolo, marcado pela aquisição da arma de fogo dias antes do homicídio praticado, circunstância suficiente para desvelar a premeditação do delito, bem assim pelo número de disparos efetuados (cinco) na cena do crime, próximo de estabelecimento comercial com aglomeração de pessoas, inclusive mulheres e crianças.

3. A dificuldade imposta à defesa da vítima foi considerada em momento apartado, evidentemente na valoração das circunstâncias sob as quais ocorreu a infração penal. De fato, o elemento surpresa e os disparos efetuados contra as costas do ofendido, quando este tentava se esquivar da agressão injusta, constituem razões idôneas para embasar o plus de gravidade atribuído ao crime concretamente considerado, não refletindo, absolutamente, reprodução indevida dos motivos da censura lançada sobre a culpabilidade do agente.

4. A reprovação das consequências do crime encontra-se alinhada à jurisprudência desta Corte Superior, porquanto focada na morte precoce da vítima, pai de família e responsável pela subsistência de quatro filhos, todos em tenra idade (crianças), inclusive um deles com apenas 3 (três) anos de idade à época do fato. Precedentes.

5. Justificada a exasperação da pena-base, sem qualquer violação ao princípio do ne bis in idem. ERRO NA EXECUÇÃO. TERCEIRA PESSOA ATINGIDA POR UM DOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO EFETUADOS CONTRA QUEM SE PRETENDIA OFENDER. CONCURSO FORMAL.CAUSA DE AUMENTO

OFENDER. CONCURSO FORMAL.CAUSA DE AUMENTO. 1. Nos termos dos artigos 70 e 73, segunda parte, do Código Penal, quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, além de alcançar a pessoa que pretendia ofender, também atinge pessoa diversa, aplica-se a regra do concurso formal de crimes.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1553373 / SP)

Assim, a regra do concurso de crimes, seja próprio ou impróprio, é prevista no ordenamento jurídico brasileiro.

Quanto aos prazos processuais penais, destaca-se que o Código de Processo Penal possui orientação no sentido de excluir-se o dia do início (intimação, por exemplo) e incluir o dia final, lembrando que prazos processuais penais não se iniciam em dias não úteis e não se encerram nesses mesmos dias, na forma do disposto a seguir:

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

§ 2º A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.

§ 3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.

Assim, deve ser dada atenção à contagem dos prazos processuais, em que o início se dará em dia útil, e o dia final, também, servindo tal contagem, por exemplo, para os prazos recursais.

PONTO DE ATENÇÃO

Na temática recursal, importa conhecer a sua forma procedimental para que o recurso seja corretamente manejado para a instância superior. Basicamente, devem ser repetidas as insatisfações já demonstradas perante o juízo de 1º grau, mas agora direcionadas a um órgão colegiado.